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    学术研究

    浅谈知识产权惩罚性赔偿

    供稿人:公司部 白康康  发布时间:2020-03-16  浏览量:167

    我国2013年商标法第六十三条第一款:“侵犯商标专用权的赔偿数额,按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以确定的,可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定;权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的,参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权,情节严重的,可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”,首次引入知识产权惩罚性赔偿制度。2019年商标法又将惩罚性赔偿责任加重至一倍到五倍,知识产权中的惩罚性赔偿制度的重要性再次凸显。

    但,目前法院在适用惩罚性赔偿时往往慎之又慎,适用的案例少之又少。以河南法院为例,通过alpha检索案例关键词“侵害商标权纠纷”,截止2020年共有8585件案件,但适用惩罚性赔偿的案例却为零。对此,我们从以下几个方面进行思考。

    一、惩罚性赔偿的理论困境。

    我国商标法规定的损害赔偿采用“填平原则”理论,即以补偿权利人的实际损失为限。商标法规定损害赔偿计算方式可以总结为下列四种方式:1.实际损失,2.侵权获利,3.许可使用费倍数,4.法定赔偿。而,侵权获利即“侵权商品销量与该注册商标商品的单位利润乘积的计算方式”、按照许可使用费倍数来计算、法院依职权的法定赔偿,均有可能超过权利的实际损失,包含了对权利人实际损失的“酌定”,显然都带有一定的惩罚性,在此基础上如果再次惩罚是否合理,存在疑虑。

    二、“恶意”、“情节严重”规定操作性差,认定困难。

    目前现行法律、司法解释和行政法规并未对商标法第三十六条中的“恶意”、“情节严重”作出明确规定。

    对于“恶意”,笔者认为“恶意”与“故意”确实存在一定区别,但两者均是指明知侵权行为而故意为之,即明知故犯,考虑到该条款中亦规定了“情节严重”的构成要件,“恶意”应当是“故意”中的严重状态,可以类比“直接故意”的界定。例如,张新宝教授在《侵权责任构成要件》一书中指出,“恶意”为“故意”的严重状态,包括直接追求损害后果,对法律的禁止性规定公然漠视或明知违反法律或以追求损害他人为目的而借行使权利为手段。王利明教授也认为“惩罚性赔偿中的故意应当仅限于直接故意”。

    “情节严重”与否主要也依靠法官的主观判断自由裁量,没有准确的统一标准,法官在作出裁判时往往过于谨慎,导致支持率不高。有学者认为,在恶意侵权之外附加情节严重的要件,与“恶意”之间互相重叠,明显画蛇添足,将会大大降低惩罚性赔偿责任在司法实践中的可操作性,但笔者认为,主观故意与情节严重作为惩罚性赔偿的要件,两者并不矛盾,主观故意是针对行为人主观状态,而情节严重是对行为人侵权后果的客观评价。如果删除情节严重的要件,无疑会扩大惩罚性赔偿条款适用情况,加重行为人的负担,不利于知识的流通与再创造。

    恶意与情节严重在举证中必然也会存在一定的重合,对于情节严重的举证重点,笔者参考朱丹法官(上海市崇明区人民法院院长)《侵犯商标专用权惩罚性赔偿责任的司法适用》的观点,认为应当重点举证以下几个方面:

    第一,侵权标识与被侵权商标标识相同,且二者使用的商品相同或类似;第二,侵权标识与被侵权商标标识相同,且二者使用的商品类似,导致相关公众容易产生混淆;第三,侵权标识与被侵权商标标识非常近似,且二者使用的商品相同或者类似,导致相关公众容易产生混淆;第四,侵权期间比较长,可将侵权行为持续的时间超过一年的认定为侵权期间较长;第五,侵权产品的制造地、销售地范围较广,可将侵权行为的制造地、销售地跨越了一个省、自治区或直辖市的认定为侵权范围较广;第六,侵权行为系重复侵权,包括:侵权人曾因同样的商标侵权行为被行政处罚,或被司法认定构成侵权,或向商标权人承认从事商标侵权行为等情形;第七,侵权行为的社会影响较大,包括:侵权行为涉及众多消费者利益,或侵权产品在社会公众中产生比较严重的负面评价等情形;第八,损害后果比较严重,包括:侵权行为给权利人造成的实际损失巨大,或者侵权人侵权获利巨大,或者对权利人的社会声誉造成严重的负面影响等。

    三、难以确定赔偿基数

    我国商标法中规定的惩罚性赔偿基数的依据只能是实际损失、侵权获利、许可使用费倍数。在实践中,权利人往往难以甚至无法证明实际损失及其与侵权行为之间的因果关系,相关许可费标准又因时间、范围等因素缺乏借鉴性,获得侵权人非法获利的证据亦几乎不可能,虽然提出惩罚性赔偿,但因举证不能,最终只能获得法定赔偿。如上所述,法定赔偿虽然必然带有惩罚的意图,但不是真正的惩罚性赔偿。虽然第六十三条引入了证据妨碍制度:“人民法院为确定赔偿数额,在权利人已经尽力举证,而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下,可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料;侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的,人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。”但这些规定过于原则,不利于操作。笔者认为,应逐步建立更为合理的赔偿责任体系。考虑到知识产权易受侵犯,行为易扩散,举证困难的特点,应完善、细化证据妨碍制度的适用规则。

    参考文献:

    1、孙那:《知识产权惩罚性赔偿制度研究》

    2、关琳琳:《商标惩罚性赔偿制度实施情况分析报告》,载《中华商标》2018年第8期

    3、朱丹:《侵犯商标专用权惩罚性赔偿责任的司法适用》,载《人民法院报》总第6083期

    4、王利明:《论我国民法典中侵害知识产权惩罚性赔偿的规则》,载《政治与法律》2019年第8期

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